Consiglio di Stato

Principio di rotazione e divieto di invito del gestore uscente, anche in caso di manifestazione di interesse (C.D.S., SEZ. V, 17.3.2021, n. 2292)

Negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.

Consiglio di Stato

Esclusione delle offerte tecniche, principio di tassatività delle cause e sindacato giurisdizionale (C.D.S., SEZ. III, 11.3.2021, n. 2094)

Va ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza n. 2851/2020) “secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5744; 27 marzo 2015, n. 1601; Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; 25 febbraio 2014, n. 9; 30 gennaio 2014, n. 7; V, 7 luglio 2014, n. 3449; III, 16 aprile 2014, n. 1928; V, 26 novembre 2013, n. 5604; III, 31 luglio 2013, n. 4038; V, 27 marzo 2013, n. 1813; V, 14 maggio 2018, n. 2853). Tale incompletezza è sindacabile in sede giurisdizionale quando il relativo giudizio prescinda dall’esame di profili tecnico-discrezionali intrinseci al contenuto progettuale e riguardi invece difetti palesi che rendano la scelta tecnica abnorme o gravemente inadeguata, ovvero riguardi elementi specifici componenti l’offerta, autonomamente valutabili (Cons. Stato, V, n. 5744/2018, cit.)”.

Consiglio di Stato

Modalità telematica di svolgimento della gara e seduta pubblica (C.D.S., SEZ. V, 1.3.2021, n. 1700)

La modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti che offre.

Consiglio di Stato

Individuazione di sub-criteri o di sub-punteggi (C.D.S., SEZ. V, 19.2.2021, n. 1497)

La preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di sub-criteri di valutazione non risulta prevista in termini di doverosità né dall’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016, né dalle Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C. approvate nel 2016 e poi aggiornate nel 2018; la previsione di sub-criteri o sub-punteggi costituisce, quindi, una mera facoltà riservata alla stazione appaltante dall’art. 95, comma 8, dello stesso corpus legislativo.

Consiglio di Stato

Accesso all’offerta tecnica e dilazione temporale (C.D.S., SEZ. III, 16.2.2021, n. 1428)

Non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio, ancor più laddove l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso. Conseguentemente, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Consiglio di Stato

Ribadita la possibilità del ricorso al subappalto “necessario”, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (C.D.S., SEZ. V, 15.2.2021, n. 1308)

Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, il ricorso al subappalto necessario è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.

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Verifica dell’anomalia e limiti della possibilità di modificare le giustificazioni dei contenuti dell’offerta (C.D.S., SEZ. VI, 16.1.2021, n. 487)

Relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, purché tuttavia l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali. L’ammissibilità incontra comunque un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa. E’ quindi ammissibile la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori.

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Project financing, aggiudicazione della procedura di gara e trasformazione dell’aspettativa di mero fatto del promotore in aspettativa giuridicamente tutelata alla stipula del contratto aggiudicato (C.D.S., SEZ. V, 11.1.2021, n. 368)

Se è vero che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione … è anche vero, tuttavia, che ciò vale solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione, invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto – quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà (cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990).

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