Il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare. Per gli elementi indiziari posti dal legislatore a base del ragionamento presuntivo – l’interesse personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come non deve essere provato dalla stazione appaltante il reale possesso dell’informazioni privilegiate da parte del funzionario, allo stesso modo è fuori dal perimetro probatorio la dimostrazione che le informazioni siano, poi, state effettivamente trasferite alla consociata in affari. E’, invece, a carico dell’impresa, una volta che l’amministrazione abbia dato conto dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti, né si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. (C.d.S., Sez. V, 14.5.2020, n. 3048).

E’ legittima la disposizione del disciplinare di gara nella parte in cui prevede per l’operatore economico che intende partecipare a più lotti l’obbligo di presentarsi sempre nella medesima forma associativa ed il limite di due aggiudicazioni: 1) la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante, perché volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016; 2) il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, perchè volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara, in relazione ai diversi lotti. (C.d.S., Sez. III, 14.5.2020, n. 3078).