TAR L'Aquila

(“INDICAZIONE DEI PREZZI UNITARI NELL’APPALTO CON IL CRITERIO DEL PREZZO PIU’ BASSO ED IN QUELLO CON IL PREZZO A CORPO”) TAR L’AQUILA, SENTENZA N. 428 DEL 14 LUGLIO 2016. EST. DR. P. A. G. DI CESARE.

Mentre in caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, questi ultimi sono frutto di scelte insindacabili delle imprese concorrenti, fissi ed immutabili e pertanto l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta, come si evince anche dall’art. 119, d.P.R. n. 207 del 2010, viceversa nel caso di appalto «a corpo», nel quale il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile, ciò che costituisce elemento fondamentale dell’offerta economica è solo il prezzo finale offerto, mentre il richiamo ai prezzi unitari e ai calcoli contenuti nel computo metrico estimativo ha valore di semplice traccia indicativa delle modalità di formazione del prezzo globale, che è destinata a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto che si andrà a stipulare.

N. 00428/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00079/2016 REG.RIC.

Stemma_Italia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 79 del 2016, proposto da:
Costruzioni Stradali ***omissis*** S.r.l. U., quale mandataria e Capogruppo della Costituenda A.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sandro Pelillo C.F. PLLSDR41E25L103I, Angelo Raffaele Pelillo C.F. PLLNLR70L11L103O, con domicilio eletto presso Sandro Avv. Pasquali in L’Aquila, via Cardinale Mazzarino, 71;

contro

Provincia di Teramo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi De Meis C.F. DMSLGU67L22A488Q, Gaetano D’Ignazio C.F. DGNGTN68B11A488W, Antonio Zecchino C.F. ZCCNTN67L02L103P, con domicilio eletto presso Francesco Avv. Camerini in L’Aquila, via Garibaldi,62;

nei confronti di

Cisa Appalti S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Colagrande C.F. CLGRRT68T28A345B, Giannicola Scarciolla C.F. SCRGNC79H03F052M, con domicilio eletto presso Roberto Avv. Colagrande in L’Aquila, via Ulisse Nurzia 26 – Pile;

per l’annullamento,

-del provvedimento di esclusione dalla gara “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo ponte di Castelnuovo sul Fiume Vomano tra i Comuni di Castellalto e Cellino Attanasio nella Provincia di Teramo, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara sulla base del progetto preliminare” per mancata indicazione nell’offerta economica dei costi di sicurezza aziendale disposto dalla Commissione in data 29 dicembre 2015;
-della nota 21 gennaio 2016 a firma del dirigente dell’area della Provincia di Teramo di rigetto dell’istanza ex art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006;
per il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Teramo e di Cisa Appalti S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori: l’avv. Sandro Pelillo per la parte ricorrente, l’avv. Gaetano D’Ignazio per l’Ente provinciale resistente, l’avv. Roberto Colagrande per la società controinteressata;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 120, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Le imprese Costruzioni stradali ***omissis***s.r.l.u. e ***omissis***& c. s.r.l. (d’ora in avanti anche: Costruzioni stradali) partecipavano, rispettivamente nella qualità di mandataria e mandante della costituenda A.T.I. orizzontale, alla procedura aperta, indetta dalla Provincia di Teramo con bando pubblicato il 21 agosto 2015, per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo ponte di Castelnuovo sul Fiume Vomano tra i Comuni di Castellalto e Cellino Attanasio nella Provincia di Teramo, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara sulla base del progetto preliminare ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 e art. 168 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n.207”.
Il bando prevedeva, quale importo complessivo dell’appalto la somma di € 3.988.467, 93 (di cui € 3.562.268, 68 per lavori a base d’asta soggetti a ribasso, € 187.487, 82 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso ed € 238.711,43 per la progettazione definitiva, esecutiva e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione soggetti a ribasso), fissando, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’offerta presentata dalla costituenda ATI Costruzioni stradali Armando di Eleuterio s.r.l.u. superava la fase preliminare relativa all’esame della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica, conseguendo il punteggio più elevato (89, 763).
Nella seduta di gara del 29 dicembre 2015 la Commissione accertava che la costituenda ATI Costruzioni stradali ***omissis*** s.r.l.u. non aveva indicato nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendale, previo espresso richiamo all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 novembre 2015, n.9, la escludeva dalla procedura e procedeva all’aggiudicazione provvisoria in favore i Cisa Appalti s.a.s.
1.1.- Il provvedimento di esclusione, comunicato con nota 31 dicembre 2015, n. 0303188, unitamente al provvedimento 21 gennaio 2016 di rigetto dell’istanza ex art.243 bis del d.lgs n. 263 del 2006 è stato impugnato dalla costituenda A.T.I. con ricorso notificato in data 28 gennaio 2016 e depositato il 16 febbraio 2016, deducendo i seguenti motivi di illegittimità:
I) violazione dei principi generali del giusto procedimento e della massima partecipazione alle gare pubbliche, carenza, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta della motivazione ed eccesso di potere; violazione del principio dell’affidamento, in quanto nè il bando né i moduli predisposti dall’Amministrazione recavano alcuna prescrizione a carattere escludente in ordine alla dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali; inoltre, poiché la stazione appaltante non aveva proceduto a porre a base della selezione un progetto di rango esecutivo, con correlata predisposizione di un piano per la sicurezza, ma un progetto preliminare, “relazionando l’aggiudicazione al solo progetto definitivo”, solo l’aggiudicatario in via definitiva sarebbe tenuto alla elaborazione del progetto definitivo e quindi alla presentazione del corredo documentale necessario, anche in tema di sicurezza aziendale; peraltro, per l’impresa sarebbe impossibile quantificare gli oneri aziendali per la sicurezza prima della redazione del piano di sicurezza e coordinamento in fase di progettazione esecutiva; sotto altro profilo, la Provincia di Teramo avrebbe assunto scelte contraddittorie, atteso che, con riferimento ad altri bandi ha specificamente previsto nel bando l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale;
II) violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, che avrebbe imposto alla stazione appaltante di consentire l’integrazione dell’offerta economica, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter del d.lgs 163 del 2006, con il ricorso al “soccorso istruttorio”, come novellato posteriormente all’Adunanza plenaria n. 9/2015;
III) inidoneità della motivazione ed errata valutazione dei presupposti del provvedimento 21 gennaio 2016, recante il rigetto dell’istanza di riesame in autotutela.
2.- La Provincia di Teramo, costituitasi in giudizio per resistere al ricorso, eccepisce, in via preliminare l’inammissibilità delle censure dedotte contro il disciplinare di gara per mancata tempestiva impugnazione del bando e del disciplinare e, nel merito deduce l’infondatezza del ricorso sulla base del principio (affermato dalle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 3/2015 e n. 9/2015) della insanabilità, con l’istituto del soccorso istruttorio, dell’offerta priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che deve essere considerata priva di un elemento essenziale. Né alcun affidamento sarebbe stato ingenerato nei concorrenti non avendo la stazione appaltante predisposto modelli di offerta, per cui era richiesto alla concorrente uno sforzo di diligenza al fine della corretta indicazione di tutti gli elementi essenziali dell’offerta. Peraltro, i concorrenti erano tenuti a presentare gli elaborati anche con riferimento alla progettazione definitiva, con riferimento alla quale erano quindi tenuti ad indicare i relativi costi.
3.- L’impresa Cisa Appalti di ***omissis*** e c. s.a.s. (d’ora in avanti anche Cisa Appalti), costituitasi in giudizio per resistere al ricorso, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del disciplinare di gara che, al capo 4, lett. e) pag. 12 prevedeva l’esclusione per le offerte in contrasto con clausole essenziali che regolano la gara o con prescrizioni legislative e regolamentari inderogabili. Nel merito, argomenta l’infondatezza di tutte le censure proposte, sull’assunto che la commissione giudicatrice avrebbe fatto corretta applicazione dei principi stabiliti dalle Adunanze plenarie nn. 3 e 9 del 2015 e della giurisprudenza amministrativa, che, anche nell’ipotesi di appalto integrato ex art. 53, comma 2, del d.lgs 163/2006 ha fatto applicazione dei principi stabiliti dalle citate Adunanze plenarie in ordine alla necessità di indicare gli oneri di sicurezza aziendale in fase di partecipazione. Peraltro, secondo l’Adunanza plenaria n. 3/2015 sono i costi c.d. “da interferenze” ad essere indicati nel piano di sicurezza e coordinamento e non anche quelli interni o aziendali.
3.1.- L’impresa Cisa Appalti ha altresì proposto ricorso incidentale, censurando l’operato della stazione appaltante per i seguenti motivi di ricorso:
A) violazione della normativa di gara (capo III, pag. 14 del disciplinare) e dell’art.40, comma 2, del D.P.R. 207/2010, per effetto dei quali la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura a causa della mancata allegazione all’offerta economica, del cronoprogramma dei lavori, il quale, peraltro, non avrebbe potuto essere prodotto successivamente attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”, trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta; in subordine, qualora si ritenesse che la normativa di gara non recasse specificamente tale richiesta, la prescrizione normativa relativa alla necessità di indicazione nell’offerta del cronoprogramma dei lavori etero integra la legge di gara; in estremo subordine, la ricorrente incidentale impugna il bando e il disciplinare, nella parte in cui non prevedono il predetto onere, a pena di esclusione sia perché una tale omissione si porrebbe in contrasto con il citato art. 40, comma 2, del D.P.R. 207/2010 sia perché <>;
B) violazione del capo III (“contenuto dell’offerta”) e del capo 4 (“cause di esclusione”) del disciplinare, violazione degli articoli 24 e 32 del D.P.R. n.207 del 2010, per effetto dei quali la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura a causa della mancata allegazione all’offerta economica, del computo metrico estimativo, che rappresenta un documento essenziale laddove si presenti in gara un progetto definitivo, come nel caso di specie ai sensi dell’art.24 del D.P.R. n. 207/2010; in subordine, si impugna il bando e il disciplinare nella parte in cui non prevedono espressamente l’onere di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, il computo metrico estimativo;
C) illegittimità della lex specialis, nella parte in cui non prevede espressamente tra le cause di esclusione l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, per violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 6, del d.lgs n. 81/2008, degli articoli 86, degli articoli 86, co. 3 bis e 87, comma 4, del d.lgs n. 163 del 2006, anche con riferimento all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163 del 2006, alla luce dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze n. 3/15 e n. 9/2015; eccesso di potere sotto vari profili.
4.- Con ordinanza 24 marzo 2016, n. 42, la domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata accolta.
4.1.- Con ordinanza 7 giugno 2009, n.2069 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso l’ordinanza cautelare, non ravvisando gli estremi del danno grave e irreparabile, in considerazione dell’imminente trattazione del ricorso nel merito fissata per il giorno 22/6/2016.
5.- All’udienza pubblica del 22/6/2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
6.- In via preliminare, il Collegio ritiene di poter decidere, ai sensi dell’art. 36, comma 2, c.p.a., solo sui primi due motivi del ricorso incidentale, dovendo, invece, sospendere il giudizio ai sensi dell’art.79 c.p.a., come peraltro richiesto in via subordinata da parte ricorrente con memoria del 22 febbraio 2016, in relazione alle questioni prospettate con il ricorso principale e in relazione al terzo motivo di ricorso incidentale, per le ragioni che saranno di seguito illustrate.
7.- Con il ricorso incidentale si contesta la legittima partecipazione alla procedura del ricorrente principale, che riverbera i suoi effetti, in ambito processuale, sulla legittimazione alla proposizione del ricorso principale. Pertanto il suo esame assume carattere pregiudiziale, in quanto la sua accertata fondatezza preclude al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale.
Con il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale, la controinteressata lamenta che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per mancata allegazione all’offerta economica del cronoprogramma dei lavori e del computo metrico estimativo.
Le censure non meritano accoglimento.
7.1.- Invero, nella lex specialis non si rinviene alcuna specifica disposizione recante l’obbligo di allegare all’offerta economica il cronoprogramma e il computo metrico estimativo né tanto meno, l’omissione di tali adempimenti è elencata tra le cause di esclusione.
Occorre allora verificare se l’omessa allegazione all’offerta economica del cronoprogramma e del computo metrico estimativo integrino: la violazione di prescrizioni legislative e regolamentari inderogabili, che, ai sensi del capo 4, punto e) del disciplinare costituiscono una causa di esclusione; l’inosservanza di un precetto di carattere imperativo, che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, del d.lgs.163 del 2006 per difetto di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. Consiglio di Stato n.9 del 2014).
7.1.A.- Per quanto riguarda la censura di omessa allegazione all’offerta economica del cronoprogramma, dal combinato disposto degli artt. 40 d.P.R. n. 207 del 2010 e articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del d.lgs 263 del 2006, si desume la regola che, in una gara per l’aggiudicazione di un appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, il cronoprogramma è presentato dal concorrente unitamente all’offerta, dovendosi intendere tale espressione come il momento temporale in cui il documento deve essere presentato.
In nessuna disposizione né tanto meno nella lex specialis- che, nella specie, si limita a prescrivere la necessità di allegazione del cronoprogramma nella parte relativa alla fissazione degli elementi di valutazione, dei sub pesi e punteggi dell’offerta- si richiede espressamente la presentazione del cronoprogramma unitamente all’offerta economica, a pena di esclusione.
Dunque, l’art.40, comma 2, D.P.R. 207 del 2010 etero integra la legge di gara ai sensi dell’art. 1339 del codice civile, non in relazione all’obbligo di allegare il cronoprogramma unitamente alla busta contenente l’offerta economica, ma in relazione all’obbligo, per il concorrente, di allegare il cronoprogramma sin dal momento della presentazione dell’offerta. Dalla norma non discende quindi alcun obbligo che imponga ai concorrenti di allegare il cronoprogramma all’offerta economica, così come sostenuto dalla Cisa Appalti, la quale premette che la carenza del cronoprogramma sarebbe emersa a seguito all’accesso “agli atti di gara e alla (sola) offerta economica dell’ATI Costruzioni stradali”.
Risulta, pertanto, priva di pregio la censura con la quale si lamenta l’illegittima ammissione alla procedura della odierna ricorrente per omessa allegazione all’offerta economica del cronoprogramma, documento coincidente con la tavola “BEW_3PC001A Tempo esecuzione lavori”, che, come dichiarato da parte ricorrente nella memoria del 21 marzo 2016 è stato presentato tra gli elaborati progettuali dell’offerta tecnica, circostanza quest’ultima che può ritenersi pacificamente acquisita ex art. 64, comma 2, c.p.a., in quanto non specificamente contestata.
7.1.B.-Con riferimento al secondo motivo di ricorso incidentale, Cisa appalti afferma che la costituenda A.T.I. Costruzioni stradali avrebbe dovuto essere esclusa a causa della totale mancanza, tra i documenti prodotti in gara, del computo metrico estimativo, quale componente essenziale dell’offerta economica, insuscettibile di essere prodotto attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”.
Anche in questo caso, nella lex specialis non si rinviene alcuna specifica disposizione recante l’obbligo di allegare il computo metrico estimativo a pena di esclusione.
Né è condivisibile la tesi della ricorrente incidentale secondo la quale la mancanza del computo metrico estimativo determina la incompletezza dell’offerta in un suo elemento essenziale, in quanto renderebbe impossibile alla stazione appaltante di apprezzare l’affidabilità e la consistenza dell’offerta economica presentata e che quindi tale carenza non sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio.
Nel caso di specie, non risulta infatti contestata e quindi può ritenersi pacificamente acquisita ex art. 64, comma 2, c.p.a., la circostanza, dedotta dalla ricorrente principale con memoria del 21 marzo 2016, dell’avvenuta presentazione, tra gli elaborati progettuali dell’offerta tecnica: della tavola “BEW_3CM001A Computo metrico”, recante l’individuazione puntuale delle lavorazioni, senza l’apposizione dei prezzi, al fine di evitare il disvelamento anticipato dell’offerta economica e quindi l’esclusione; della tavola “BEW_3CM003A Elenco voci” recante l’elenco delle lavorazioni.
Se, invero, l’art. 24 del D.P.R. 207/2010 elenca gli elaborati che, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento, deve contenere il progetto definitivo, tra cui il computo metrico estimativo, osserva, tuttavia, il Collegio che la presentazione di tale documento senza l’indicazione dei prezzi unitari, come avvenuto nel caso di specie, non determina alcuna violazione di clausole essenziali che regolano la gara idonee a ledere un interesse pubblico rilevante della stazione appaltante, trattandosi di un appalto a corpo.
Come questo TAR ha già avuto modo di chiarire, mentre in caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, questi ultimi sono frutto di scelte insindacabili delle imprese concorrenti, fissi ed immutabili e pertanto l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta, come si evince anche dall’art. 119, d.P.R. n. 207 del 2010, viceversa nel caso di appalto « a corpo», come nel caso di specie, nel quale il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile, ciò che costituisce elemento fondamentale dell’offerta economica è solo il prezzo finale offerto, mentre il richiamo ai prezzi unitari e ai calcoli contenuti nel computo metrico estimativo ha valore di semplice traccia indicativa delle modalità di formazione del prezzo globale, che è destinata a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto che si andrà a stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 53, comma 4, del d.lgs 163/2006, il quale prevede che:<< per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione>>. (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sentenze 26 marzo 2015, n. 233; 21 maggio 2015, n. 413, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 4 gennaio 2016, n.15).
7.1.1.- Il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale sono infondati e vanno quindi respinti.
7.1.C- Con il terzo motivo di ricorso incidentale è dedotta la illegittimità della lex specialis, nella parte in cui non prevede espressamente tra le cause di esclusione l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, per violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 6, del d.lgs n. 81/2008, degli articoli 86, degli articoli 86, co. 3 bis e 87, comma 4, del d.lgs n. 163 del 2006, anche con riferimento all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163 del 2006, alla luce dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze n. 3/15 e n. 9/2015.
8.- Di contro, con il ricorso principale la ricorrente auspica la inapplicabilità al caso concreto del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 9/2015 n. 3/2015, secondo il quale anche nell’appalto di lavori pubblici l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale determina l’incertezza assoluta dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali, con la conseguenza che l’offerente che ometta tale adempimento va automaticamente escluso dalla procedura, ancorché tale onere non sia previsto nella lex specialis e senza possibilità per la stazione appaltante di ricorso al c.d. “soccorso istruttorio”.
9.-Tale principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in funzione nomofilattica è stato, di recente, messo in discussione dalla giurisprudenza amministrativa.
Con ordinanze del T.A.R. Piemonte 16 dicembre 2015, n. 1745 e del T.A.R. Molise 12 febbraio 2016, n.77, è stata, infatti, rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale della compatibilità con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto (unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché con i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE) della normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella lex specialis, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Peraltro, con sentenza non definitiva 17 marzo 2016, n.1090- resa, come nel caso di specie, con riferimento ad un appalto sotto soglia, nel quale la legge di gara non prevedeva l’espressa indicazione degli oneri di sicurezza, il Consiglio di Stato ha rimesso in discussione non soltanto il principio, pure affermato dall’Adunanza plenaria n.9/2015, relativo alla non utilizzabilità dell’istituto del c.d. “soccorso istruttorio”, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza plenaria, ma ha, altresì, invitato l’Adunanza plenaria a rimeditare oppure a sottoporre la relativa questione alla Corte di Giustizia, in ordine all’affermato principio dell’ automatismo tra mancata indicazione degli oneri di sicurezza ed esclusione dalla gara, ancorché la lex specialis non preveda un tale adempimento a pena di esclusione.
Nella stessa decisione n.1090/2016 il Consiglio di Stato ha dubitato della compatibilità di un siffatto orientamento con gli stessi principi comunitari evocati dalle citate ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia del TAR Piemonte e del TAR Molise, evidenziando come in altre decisioni (Ad. Plenarie n.21/2012 e n. 23/2013) la stessa Adunanza plenaria, nel valutare ulteriori ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti, ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione, nella lex specialis, della regola che si assume violata ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto;
10.-Ora, questo T.A.R. con sentenza 9 giugno 2016, n.355, ha chiarito che i principi enunciati dalle Adunanze plenarie n. 3/2015 e n. 9/2015 non trovano applicazione in una procedura negoziata senza gara relativa ad un appalto sotto soglia, indetta ai sensi dell’art. 122, commi 7 e 9 del d.lgs n. 163 del 2006, per l’affidamento di lavori di importo complessivo inferiore ad un milione di euro, per il quale devono essere rispettati soltanto i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza e non può essere, pertanto, invocato l’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale le citate Adunanze plenarie fanno discendere l’obbligo di dichiarazione specifica degli oneri di sicurezza aziendale, a pena di esclusione dalla procedura.
11.-Ritiene tuttavia, il Collegio che, ad un più approfondito esame, proprio della fase di merito, il principio di diritto affermato nella sentenza di questo TAR n. 355/2016 non si attaglia alla procedura di affidamento in esame, che, ancorché sotto soglia, non è sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 122, commi 7 e 9 del d.lgs n. 163 del 2006.
Invero, nella presente procedura di affidamento “sotto soglia”, vige l’art. 121, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che per gli appalti sotto-soglia si applicano “anche le disposizioni della parte II” del codice e quindi anche le disposizioni contenute negli articoli 86, comma 3 bis e 87, comma 4 (contenuti nella parte II) del d.lgs. n. 163 del 2006, dalle quali l’Adunanza plenaria n. 3/2015 fa derivare il precetto imperativo dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale.
12.- Alla luce di quanto sopra, osserva il Collegio, che la questione sollevata innanzi alla Corte di Giustizia sia pregiudiziale in senso giuridico per la decisione del ricorso principale, tendendo ad accertare, con pronuncia vincolante per i giudici nazionali, se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari impediscano l’esclusione di un’impresa da una gara d’appalto per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale, qualora, come nel caso in esame, la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione alla gara stessa, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza.
13.-Si ritiene, peraltro, che la risoluzione di tale questione riverbera i suoi effetti anche sulla connessa questione prospettata con il terzo motivo di ricorso incidentale ovvero sull’obbligo, per la stazione appaltante, di prevedere nella lex specialis l’onere per i concorrenti di indicare i costi di sicurezza aziendale, con l’espressa comminatoria dell’esclusione.
14.- Di conseguenza, ai sensi dell’art. 295 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo, in forza del rinvio esterno di cui all’art. 79 c.p.a.), secondo il quale il giudice deve disporre la sospensione del processo in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa e considerate le richieste della parte ricorrente e la circostanza che dalle parti non sono state prospettate argomentazioni nuove e integrative rispetto a quelle svolte dal TAR Piemonte e dal TAR Molise nelle ordinanze citate, il Collegio, per ragioni di economia processuale, ritiene di non dover investire la Corte di Giustizia europea della medesima questione.
15.- Invece, per le medesime ragioni di economia dei mezzi processuali e di ragionevole durata del processo, il Collegio ritiene di potersi avvalere dell’istituto della sospensione impropria del giudizio per la pendenza della questione di conformità di una norma nazionale a quelle dell’Unione Europea, applicabile in tale processo ma sollevata in una diversa causa, atteso che non si rinviene, nel sistema di giustizia amministrativa (arg. ex artt. 79 e 80 c.p.a.) una norma che vieti una tale ipotesi di sospensione (cfr. in tal senso, riferita alla pendenza di una questione di legittimità costituzionale, Cons. Stato, Adunanza Plenaria., ord. n. 28/2014)
16.-In sintesi, considerato che la questione sottoposta all’esame della Corte di Giustizia è rilevante ai fini della decisione del ricorso principale e del terzo motivo dedotto con il ricorso incidentale e che non risulta che su tale questione la Corte di Giustizia si sia pronunciata, ritiene di dover sospendere il giudizio su tali questioni, ai sensi dell’art. 79, comma 1, del c.p.a., in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia (nello stesso senso, di recente, alcune pronunce del Consiglio di Stato hanno ritenuto, sulla medesima questione che ci occupa, di sospendere il giudizio in attesa delle definizione della questione da parte della Corte di Giustizia: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1385 del 7 aprile 2016, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 957 del 9 marzo 2016).
17.- Ai fini della prosecuzione del giudizio, la parte più diligente dovrà, ex art. 80, co. 1, c.p.a., presentare l’istanza di fissazione di udienza nel termine, dimidiato ai sensi dell’art. 119, c. 2, c.p.a., di quarantacinque giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea della comunicazione di cui all’art. 92 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia 25/09/2012.
18.- La regolamentazione delle spese di lite sarà stabilita con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-respinge il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale;
-sospende il giudizio in relazione alle questioni dedotte con il ricorso principale e con il terzo motivo del ricorso incidentale.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nelle camere di consiglio dei giorni 22 giugno 2016, 13 luglio 2016, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore
Lucia Gizzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)