TAR L'Aquila

(“ESCLUSIONE DALLA GARA PER OFFERTA DI PRODOTTO NON CORRISPONDENTE, MA IDONEO A GARANTIRE PRESTAZIONE E RISULTATO MEDESIMI”) TAR L’AQUILA, SENTENZA N. 449 DEL 19 LUGLIO 2016. EST. DR. M. ABBRUZZESE.

Non può essere escluso dalla gara l’operatore economico che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisce comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante.

N. 00449/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00084/2016 REG.RIC.

Stemma_Italia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 84 del 2016, proposto da:
Società Acmo Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso avv. Fausto Corti in L’Aquila, Via Garibaldi, 62;

contro

Gran Sasso Acqua Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Gentile, Adriano Cavina, con domicilio eletto presso avv. Rita Bucchiarone in L’Aquila, viale della Croce Rossa,50/B;

nei confronti di

Ditta Ve.Ma.Pla.Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giulio De Carolis, Remo Pratesi, con domicilio eletto presso avv. Giulio De Carolis in L’Aquila, Via degli Orsini N. 21;
Ditta Georg Fischer Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Donato Tozzi, con domicilio eletto presso TAR Segreteria in L’Aquila, Via Salaria Antica Est;
Ditta Hydro Systems di Mancusi Francesco, Ditta Tecnidro Srl;

per l’annullamento

della determina del dirigente amministrativo n.54 del 29/12/2015, con la quale la Gran Sasso Acqua spa ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dell’appalto avente per oggetto la fornitura finalizzata all’installazione di misuratori di portata nei manufatti in gestione alla Gran Sasso Acqua spa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gran Sasso Acqua Spa, di Ditta Ve.Ma.Pla.Srl e di Ditta Georg Fischer Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori l’avv. Adriano Cavina, presente nei preliminari, per la società resistente, l’avv. Giulio De Carolis presente nei preliminari, in proprio e su delega degli avv.ti Remo Pratesi e Donato Tozzi, per le società controinteressate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto avente per oggetto la fornitura finalizzata all’installazione dii misuratori di portata (e di altro materiale idraulico) nei manufatti in gestione alla Gran Sasso Acqua s.p.a. indetta dalla Gran Sasso con avviso pubblico spedito per la pubblicazione in data 28 agosto 2015; la gara è stata aggiudicata alla ditta VE.MA.PLA s.p.a., mentre la ricorrente si è graduata al terzo posto.
La ricorrente deduce l’illegittimità dell’ammissione delle prime due graduate e, conseguentemente, della aggiudicazione disposta in favore della VE.MA.PLA. per i seguenti motivi: I) avverso la posizione della prima classificata VE.MA PLA: 1) la concorrente, priva del requisito delle forniture analoghe richieste dal bando, ha fatto ricorso all’avvalimento stipulando apposito contratto con la Georg Fischer s.p.a. che tuttavia è sottoposto a condizione meramente potestativa di risoluzione rimessa ad insindacabile decisione dell’ausiliario, alla ulteriore condizione della costituzione di cauzioni o fideiussioni in favore dell’ausiliario ed è privo della indicazione del concreto oggetto della prestazione nonché delle risorse e dei mezzi messi a disposizione del concorrente; 2) la VE.MA.PLA non ha indicato gli estremi dei contratti e dei periodi esatti in cui le prestazioni relative ai contratti di punta sono state eseguite, non avendo attestato l’avvenuto svolgimento di forniture analoghe nel triennio nelle forme minime prescritte dalle lex specialis di gara; 3) la prima classificata ha presentato un’offerta tecnica non rispettosa di alcuna delle specifiche tecniche minime richieste dalla lex specialis di gara rispetto a quanto richiesto nel Capitolato speciale d’appalto e dal disciplinare di gara, come partitamente indicate in ricorso; II) quanto alla posizione della seconda graduata: 4) la ditta che ha assunto la qualifica di capogruppo del costituendo raggruppamento (Hydro Systems) possiede i requisiti in misura minoritaria, e ciò con riferimento al possesso del requisito tecnico-organizzativo consistente nel fatturato specifico per forniture analoghe effettuate nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (contratto di punta) che è invece dichiarato dalla designata mandante Tecnidro; 5) il raggruppamento secondo graduato non ha indicato gli estremi dei contratti e dei periodi esatti in cui le prestazioni relative ai contratti di punta sono state eseguite, non avendo attestato l’avvenuto svolgimento di forniture analoghe nel triennio nelle forme minime prescritte dalla lex specialis di gara; 6) la seconda classificata ha presentato un’offerta tecnica non rispettosa di alcune delle specifiche tecniche minime richieste dalla lex specialis di gara, partitamente indicate in ricorso; concludeva per l’accoglimento del ricorso, previo accoglimento dell’istanza cautelare, con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la diretta aggiudicazione.
Si costituiva la Gran Sasso Acqua s.p.a. che ribadiva la correttezza dell’operato della Stazione appaltante; si costituiva altresì la controinteressata VE.MA.PLA che deduceva l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso e spiegava anche ricorso incidentale deducendo: l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara per non aver documentato il possesso dei requisiti previsti per i contratti di punta, avendo la ACMO fatto riferimento ad una mera conferma d’ordine e non già alla esecuzione di un contratto e mancando l’indicazione della data del contratto, genericamente individuata con il solo anno 2014; la ricorrente ha inoltre proposto un’offerta tecnica inammissibile perché non rispettosa delle specifiche tecniche previste nel bando e capitolato d’appalto; in ogni caso deduceva l’infondatezza del ricorso principale sia nella parte riferita ad essa aggiudicataria sia nella parte riferita alla ditta seconda graduata; si costituiva altresì la Georg Fischer spa, titolare di contratto di avvalimento in favore dell’aggiudicataria, deducendo anch’essa l’infondatezza del ricorso principale, non sussistendo, nello specifico, le illegittimità lamentate con specifico riferimento al contratto di avvalimento.
Il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare.
Le parti depositavano memorie e documentazione.
All’esito della pubblica udienza del 22 giugno 2016 il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

La ricorrente, terza graduata nella procedura aperta per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura finalizzata all’installazione di misuratori di portata (e di altro materiale idraulico) nei manufatti in gestione alla stessa Gran Sasso (per un importo a base d’asta pari ad euro 520,000,00), contesta l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata ditta Ve.Ma.Pla, sul presupposto della illegittima ammissione alla gara sia della detta Ve.Ma.pla sia della seconda graduata, costituenda a.t.i. fra la ditta Hydro Systems di Mancusi Francesco e Tecnidro srl, chiedendo anche tutela specifica finalizzata alla diretta attribuzione dell’appalto.
La posizione di terza graduata della ricorrente ACMO impone di delibare prioritariamente le censure sollevate in relazione alla posizione della seconda graduata, posto che la loro eventuale accertata infondatezza renderebbe inammissibile il ricorso in quanto, in tal caso, la ricorrente non potrebbe conseguire l’appalto persistendo la sua postergazione nella graduatoria di gara.
Nei confronti della seconda graduata, la ricorrente deduce, con il quarto motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n.163/2006 e del DPR n.207/2010, nelle parti in cui disciplinano le modalità di partecipazione in forma associata con riferimento, tra gli altri, anche agli artt. 37 del Codice e all’art. 275 del Regolamento, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara nella parte in cui ha disciplinato le modalità di partecipazione in forma associata, violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria; sostiene la ricorrente che la capogruppo designata in a.t.i. Hydro Systems, in violazione delle indicate disposizioni, possiederebbe i requisiti tecnico-organizzativi in misura minoritaria e non già maggioritaria rispetto alla designata mandante Tecnidro; ciò con specifico riferimento al possesso del requisito, richiesto dal bando, del fatturato specifico per forniture analoghe effettuate nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (contratti di punta); in particolare, la designata capogruppo Hydro Systems ha attestato la propria qualificazione per la categoria di qualificazione di importo minore (categoria di forniture analoghe di importo pari ad almeno 150.000,00 euro), mentre la designata mandante Tecnidro ha attestato il possesso della quota di qualificazione per la categoria di importo maggiore (quella pari ad almeno 200.000,00 euro), in dedotta violazione delle ripetute disposizioni.
La doglianza è priva di pregio.
L’art. 7 del disciplinare di gara, che regola i “requisiti di partecipazione di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo”, dispone anzitutto (n.1) che i concorrenti dovranno possedere, a pena di esclusione, un fatturato globale che, negli ultimi tre esercizi approvati alla data di pubblicazione del bando di gara, deve essere almeno pari ad euro 1.500.000,00 (Euro un milione cinquecentomila/00), IVA esclusa, con espresso chiarimento, contenuto nella postilla titolata “motivazione”, che “il limite di accesso connesso al fatturato aziendale è motivato, oltre che dalla particolarità ed entità economica delle prestazioni oggetto di affidamento, anche dalla particolare rilevanza strategica delle stesse, che devono garantire, senza soluzioni di continuità e/o problemi di alcun tipo, l’approvvigionamento della fornitura in questione allo scopo di consentire l’efficace realizzazione del progetto di installazione di misuratori di portata nei manufatti in gestione alla Gran Sasso Acqua SpA….Il requisito del fatturato costituisce dunque indice dei livelli di esperienza ed affidabilità del futuro contraente in ragione della rilevanza strategica e della delicatezza delle prestazioni oggetto di affidamento”.
Al successivo n.2, il medesimo art. 7 dispone che i concorrenti dovranno aver correttamente eseguito negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, a pena di esclusione: “a) un contratto di punta relativo a forniture analoghe a quelle di cui al Codice Categoria n.1 dell’elenco prezzi e dell’art. 10 del Capitolato speciale d’appalto posti a base di gara, per un importo almeno pari ad euro 200.000,00 …b) un contratto di punta relativo a forniture analoghe a quelle di cui al Codice Categoria n.2 dell’elenco prezzi e dell’art. 10 del Capitolato speciale d’appalto posti a base di gara, per un importo pari ad euro 150.000,00…”.
Il numero 3 del detto art. 7, in ordine alla “partecipazione nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese o di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 34, lett. C) del d.lgs. n.163/2006”, precisa che “nel caso di partecipazione in forma di raggruppamento temporaneo di imprese ovvero di consorzio ordinario: – la mandataria capogruppo dovrà possedere il requisito di cui al precedente comma 1, in misura almeno pari al 60% (sessanta per cento), mentre la restante percentuale dovrà essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 20% (venti per cento); – il requisito di cui al precedente comma 2, lett. a), non è frazionabile e, pertanto, dovrà essere posseduto unitariamente da uno dei soggetti aderenti al raggruppamento o al consorzio; – il requisito di cui al precedente comma 2, lett. b), non è frazionabile e, pertanto, dovrà essere posseduto unitariamente da uno dei soggetti aderenti al raggruppamento o al consorzio”.
Nel caso di specie, il costituendo raggruppamento secondo graduato si è perfettamente attenuto alle richiamate disposizioni di bando, attestando il possesso del requisito di cui al n.1, in misura maggioritaria, in capo alla capogruppo e il possesso del requisito di cui al n.2, lett. a) e b), espressamente definito non frazionabile, rispettivamente in capo alla mandante e alla capogruppo.
Osserva il Collegio che il bando e il capitolato, così come formulati dalla Gran Sasso, e come detto, pedissequamente osservati dalla concorrente seconda graduata, in alcun modo contravvengono alle regole poste dal codice dei contratti in ordine alla necessaria prevalenza, sotto il profilo economico e tecnico-organizzativo, della capogruppo rispetto alla mandante nelle a.t.i., non potendosi affatto inferire dal solo possesso di un contratto di punta in capo alla mandante la contestata prevalenza.
Peraltro, è condivisibile quanto sul punto osservato dalla difesa della controinteressata (cfr. memoria del 7 marzo 2016, pag. 15) che argomenta che “gli artt. 34 e 37 del Cod. Appalti prevedono che negli appalti di servizi e di forniture la distinzione tra prestazione principale e secondaria non avviene sulla base del solo criterio della prevalenza economica ma sulla scorta di una qualificazione datane dalla stazione appaltante, avuto riguardo alle proprie esigenze e all’oggetto contrattuale. Sulla base di tale disciplina spetta, dunque, alla stazione appaltante stabilire nel bando se e quali parti di servizio abbiano caratteristiche di autonomia e di scorporabilità in grado di incidere sul regime di responsabilità da applicare”.
E, aggiunge il Collegio, la Stazione appaltante ha puntualmente motivato, come sopra detto, sull’importanza attribuita al requisito del fatturato globale, rispetto al quale ha richiesto la “prevalenza” in capo alla capogruppo, limitandosi, nell’esercizio della sua discrezionalità valutativa, a richiedere, invece, il possesso dei contratti di punta in capo all’una o all’altra delle associate in a.t.i.
Sotto diverso profilo, il Collegio osserva che la ricorrente non ha impugnato il bando (e il capitolato) nella parte in cui consentono la partecipazione delle imprese associande in a.t.i. con la possibilità di ripartire nelle forme in esso prescritte (e sopra descritte) il possesso dei requisiti economici e tecnico-organizzativi (ossia imponendo la titolarità dei contratti di punta in capo all’una o all’altra delle imprese associate in atti, indifferentemente), il che indubbiamente colora piuttosto di inammissibilità la censura così come formulata.
Con il quinto motivo, la ricorrente deduce, sempre con riferimento alla posizione della seconda graduata, violazione e falsa applicazione delle norme del D.lgs. 163/2006 e del DPR n.207/2010 nella parte in cui disciplinano i requisiti di partecipazione alle gare d’appalto ed in particolare, tra le altre, degli artt. 39 e 42 del D.Lgs. n.163/2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 7 del disciplinare di gara, violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria, con riferimento alla mancata indicazione, in sede di gara, degli estremi dei contratti e dei periodi esatti in cui le prestazioni sono state eseguite, non avendo la concorrente attestato l’avvenuto svolgimento di forniture analoghe nel triennio nelle forme minime prescritte dalla lex di gara.
Il motivo è espressamente formulato con riserva di motivi aggiunti “all’esito della acquisizione dei dati mancanti e rilevantissimi ai fini della verifica dei requisiti di ammissione alla gara” (cfr. ricorso pag. 21).
La censura sollevata muove dal testo del capitolato speciale d’appalto che, alla pagina 6, art. 7, contiene una “nota” così testualmente enunciata: “(i) per ogni contratto eseguito i concorrenti dovranno fornire la descrizione dettagliata dell’oggetto, importo, data e committente; (ii) le prestazioni valutabili sono quelle iniziate e ultimate nel triennio indicato ovvero la parte di esse espletata nello stesso periodo per il caso di prestazioni iniziate in epoca precedente. Con il medesimo criterio saranno valutate le prestazioni iniziate ma non ancora ultimate nel periodo di riferimento”.
Osserva il Collegio che la clausola (esplicativa) in esame non è prevista dal bando a pena di esclusione, fermo restando l’onere per il concorrente di documentare l’effettivo espletamento dei servizi, ove non soddisfatto, in sede di esercizio del c.d. soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. n.163/2006.
Giova aggiungere che la ricorrente non ha ulteriormente sviluppato la censura con la formulazione di motivi aggiunti.
Peraltro, il doc. n.17 della produzione di parte resistente fa risultare che le indicazioni fornite dalle ditte associande sono in tutto conformi alle richieste di cui al capitolato, contenendo estremi identificativi dei contratti, date e oggetto degli stessi.
Con il sesto motivo di ricorso (erroneamente indicato in ricorso come quinto), la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione delle norme del D.Lgs. 163/2006 e del DPR n.207/2010 nella parte in cui disciplinano i requisiti di partecipazione alle gare d’appalto ed in particolare, tra le altre, degli artt. 39 e 42 del D.lgs. n.163/2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 7 del disciplinare di gara, violazione del giusto procedimento, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, violazione delle specifiche tecniche minime richieste dalle lex di gara, prospettando che la seconda classificata abbia presentato un’offerta tecnica inammissibile perché non rispettosa di alcuna delle specifiche tecniche minime richieste dalla lex specialis di gara; indica poi partitamente le diffuse pretese irregolarità in cui sarebbe incorsa la seconda graduata nella concreta predisposizione dell’offerta.
Osserva anzitutto il Collegio che le specifiche tecniche, che fanno parte integrante del bando e capitolato di gara e che descrivono i prodotti oggetto della fornitura, non possono essere intese come assolutamente vincolanti quanto alle caratteristiche tipologiche degli stessi; è invece sufficiente, argomentando in ragione dell’apicale principio di massima partecipazione alle gare che informa l’ordinamento, interno e comunitario, in subiecta materia, che i prodotti offerti dal singolo concorrente siano, pur non identici, sostanzialmente e funzionalmente idonei a soddisfare alle richieste specifiche tecniche, salvo il caso in cui vi sia una espressa peculiare richiesta della Stazione appaltante postulante l’assoluta identità che va, però, ordinariamente, puntualmente motivata perché, evidentemente, limitativa della concorrenza.
L’art. 68 comma 2 del Codice dei contratti, invero, stabilisce che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla più ampia concorrenza possibile.
Per converso, la stazione appaltante non può dichiarare inammissibile un’offerta solo per il fatto che i prodotti proposti non sono esattamente conformi alle specifiche di riferimento se dall’offerta risulta che le soluzioni proposte corrispondono, sostanzialmente, in maniera equivalente, ai requisiti richiesti dalle dette specifiche tecniche (art. 68, comma 4 del Codice dei contratti).
Del tutto in aderenza al dettato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha sul punto chiarito che “non può essere escluso dalla gara l’operatore economico che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisce comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato. n.4364/2013, punto 33.3, della motivazione).
La stessa lex specialis ha, in esatta aderenza dei richiamati presupposti ermeneutici, chiarito che non sarebbero stati ammessi alla procedura i concorrenti che avessero offerto prodotti che non avessero rispettato i requisiti minimi richiesti dal capitolato e che, in ogni caso, ciò che avrebbe assunto rilievo dirimente sarebbe stata l’idoneità dei prodotti a “corrispondere” ai requisiti e livelli prestazionali previsti dalla documentazione di gara (cfr. art. 11, comma 4, del capitolato, nella parte in cui sviluppa le “caratteristiche tecniche delle forniture”, cfr. doc. n. 2 della produzione di parte resistente).
Osserva di seguito il Collegio che la ricorrente non deduce affatto che i prodotti comunque offerti dall’altra concorrente, seconda graduata, non fossero sostanzialmente equivalenti o comunque idonei a soddisfare alle richieste specifiche della stazione appaltante, limitandosi a contestarne la mancata conformità.
Per tale profilo e sulla scorta delle suindicate considerazioni, il motivo è inconferente, prima ancora che infondato.
Peraltro, la accurata difesa svolta dalla difesa della resistente (cfr. memoria di costituzione del 7 marzo 2016, pagg. 20 e segg.) in relazione a tutti i prodotti di cui si contesta la mancata “conformità”, vale senz’altro ad escludere che detta sostanziale equivalenza non sia stata riscontrata in concreto, e peraltro nell’esercizio, da parte della Stazione appaltante, della discrezionalità tecnica di cui può far uso nella fattispecie all’esame che, in alcun modo, è stata contestata dalla ricorrente.
E dell’esercizio in concreto di detta discrezionalità tecnica è prova nel verbale di gara del 29 dicembre 2015 (non affatto inciso dall’impugnazione ricorrente) secondo il quale l’aggiudicazione è stata disposta “a seguito delle verifiche effettuate dal RUP” nel corso delle quali non sono state riscontrate sostanziali “difformità” tra i prodotti offerti e quelli richiesti dalla stazione appaltante (cfr. doc. n.8 della produzione di parte resistente).
Le considerazioni che precedono consentono di respingere il ricorso nella parte in cui censura la posizione della seconda graduata; ne discende, per quanto sopra detto, l’inammissibilità del ricorso volto a scardinare la posizione della prima graduata, per il quale la ricorrente non ha interesse non potendo rimuovere la posizione poziore della seconda graduata, e l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ve.Ma.Pla, che, in ragione degli esiti sopra riferiti, non vi ha, del pari, alcun interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano negli importi in dispositivo fissati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA,
definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)