TAR L'Aquila

(“CONTRASTO TRA MODULISTICA E PRESCRIZIONI DEL BANDO”) TAR L’AQUILA, SENTENZA N. 461 DEL 28 LUGLIO 2016. EST. DR. L. GIZZI.

Nei contratti pubblici la “modulistica” messa a disposizione dalla Stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del bando od indurre a disattendere queste ultime, tenendo presente che un contrasto tra il bando di gara e la modulistica allegata non è neppure astrattamente configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nel primo.

N. 00461/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00100/2016 REG.RIC.

Stemma_Italia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 100 del 2016, proposto da:
Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti D’Italia Spa Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Ferraris, Francesco Caliandro, Roberto Colagrande, Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Avv. Roberto Colagrande in L’Aquila, Via Ulisse Nurzia 26 – Pile;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

nei confronti di

Aquila Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Taverniti, con domicilio eletto presso Avv. Ugo Marinucci in L’Aquila, Via Fuori Porta Napoli N.14 Bis;
per l’annullamento della determinazione dirigenziale n.07/aa/rf del 19/1/2016 con cui il Consiglio regionale dell’Abruzzo ha disposto in favore della società Aquila Srl l’aggiudicazione definitiva della “procedura aperta per il servizio di vigilanza armata fissa nelle sedi del consiglio regionale dell’Abruzzo, ampliamento, manutenzione e riparazione di sistemi di allarme, gestione e intervento su segnalazione di allarme”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo Consiglio e di Regione Abruzzo e di Aquila Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso ritualmente notificato, IVRI Istituti di Vigilanza riunti d’Italia Spa unipersonale, in proprio e nella qualità di capogruppo del RTI costituendo con IVRI Tecnologia Srl, impugnava, chiedendone l’annullamento, la determinazione n. 7 del 19.1.2016 con cui il Consiglio regionale d’Abruzzo ha disposto in favore di Aquila Srl l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per il servizio di vigilanza armata fissa nelle sedi del Consiglio regionale stesso, di ampliamento, manutenzione e riparazione dei sistemi di allarme, nonché di gestione e intervento su segnalazione di allarme. Parte ricorrente chiedeva altresì la declaratoria di inefficacia del contratto, l’accertamento del diritto all’aggiudicazione e al contratto, nonché il risarcimento dei danni.
Parte ricorrente premetteva che: il Consiglio regionale aveva indetto procedura aperta per l’affidamento, per 5 anni, del servizio di vigilanza armata fissa nelle sedi del Consiglio regionale stesso, di ampliamento, manutenzione e riparazione dei sistemi di allarme, nonché di gestione e intervento su segnalazione di allarme; il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la previsione di un punteggio massimo di 30 punti per gli aspetti economici e di 70 punti per l’aspetto economico; la gara veniva aggiudicata all’Aquila Srl.
A fondamento del proprio gravame, parte ricorrente deduceva violazione dei principi in materia di gare pubbliche, violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, eccesso di potere sotto diversi profili.
Ed invero, fermo restando l’attribuzione del punteggio massimo di 70 punti a chi offriva il prezzo più basso, il disciplinare non chiariva se, ai fini dell’applicazione proporzionale dei punteggi agli altri concorrenti, dovesse farsi riferimento ai valori assoluti delle offerte economiche o ai ribassi percentuali offerti dai singoli concorrenti. In proposito, osservava il RTI ricorrente, che il disciplinare di gara invitava i concorrenti a indicare sia il prezzo offerto, sia la percentuale di ribasso, mentre il modulo di offerta economica allegato prevedeva l’indicazione del solo ribasso percentuale.
Peraltro, solo usando, come parametro per l’attribuzione dei punteggi economici, il ribasso percentuale offerto, si avrebbe una significativa differenziazione tra detti punteggi e la conseguente valorizzazione dell’aspetto economico dell’offerta.
Inserendo, viceversa, il valore assoluto dell’offerta, si avrebbe un appiattimento dei relativi punteggi. Nel caso di specie, la commissione di gara, dopo l’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, ha attribuito i punteggi per l’offerta economica, tenendo conto appunto del ribasso percentuale, con la conseguenza che, nella graduatoria stilata il 23.12.2015, il RTI ricorrente risultava primo.
Tuttavia, nella successiva seduta dell’11.1.2016, la commissione ha ritenuto erroneo questo criterio e ha stilato una nuova graduatoria, applicando il punteggio economico in base al valore assoluto delle offerte, da cui il RTI ricorrente risultava ancora primo.
Però, nella successiva seduta del 19.1.2016, la commissione ha proceduto alla riparametrazione dei punteggi anche tecnici ottenuti, stilando una nuova graduatoria, che ha visto come prima classificata l’Aquila Srl.
Ad avviso del RTI ricorrente questo operato sarebbe illegittimo, in primo luogo perché si sarebbe dovuto far riferimento, per applicare il punteggio economico e in assenza di specifiche disposizioni in senso contrario nella lex specilis, al ribasso percentuale offerto dai singoli concorrenti e non al valore assoluto dell’offerta economica.
In secondo luogo, la Stazione appaltante è pervenuta all’aggiudicazione in favore della controinteressata solamente a seguito della riparametrazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica. Detta riparametrazione, però, sarebbe illegittima, perché effettuata solamente dopo l’apertura delle offerte economiche. Inoltre, la Stazione appaltante non aveva indicato il criterio che avrebbe seguito.
In via subordinata, il RTI ricorrente impugnava l’intera lex specialis, laddove venisse interpretata nel senso di consentire l’attribuzione del punteggio economico in base al valore assoluto delle offerte e non ai ribassi percentuali, per violazione dei principi di ragionevolezza e di par condicio.
Sempre in via subordinata, il RTI ricorrente deduceva che la Stazione appaltante avrebbe dovuto avviare il sub procedimento di verifica dell’anomalia nei confronti dell’Aquila Srl.
Si costituiva in giudizio la Regione Abruzzo, depositando una relazione dell’Amministrazione.
Si costituiva altresì in giudizio, la controinteressata Aquila Srl, insistendo per l’infondatezza del ricorso.
Alla pubblica udienza dell’8.6.2016, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato.
Oggetto di gravame è la determinazione n. 7 del 19.1.2016 con cui il Consiglio regionale d’Abruzzo ha disposto in favore di Aquila Srl l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per il servizio di vigilanza armata fissa nelle sedi del Consiglio regionale stesso, di ampliamento, manutenzione e riparazione dei sistemi di allarme, nonché di gestione e intervento su segnalazione di allarme.
Con un unico complesso motivo di censura, parte ricorrente ha dedotto violazione dei principi in materia di gare pubbliche, violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, eccesso di potere sotto diversi profili.
2.1.In primo luogo, si è lamentato che, ai fini dell’applicazione proporzionale dei punteggi per l’offerta economica ai diversi concorrenti, la Stazione appaltante abbia fatto riferimento ai valori assoluti delle offerte economiche stesse e non ai ribassi percentuali offerti dai singoli concorrenti.
Ad avviso del RTI ricorrente, ciò sarebbe contrario alla lex specialis, in quanto, pur non chiarendo questo specifico aspetto, il disciplinare di gara invitava i concorrenti a indicare sia il prezzo offerto, sia la percentuale di ribasso, ma il modulo di offerta economica ad esso allegato prevedeva l’indicazione del solo ribasso percentuale.
Inoltre, la modalità operativa seguita dalla commissione di gara sarebbe contraria ai principi in materia di gare pubbliche, in quanto, solo usando, come parametro per l’attribuzione dei punteggi economici, il ribasso percentuale offerto, si avrebbe una significativa differenziazione tra detti punteggi e la conseguente valorizzazione dell’aspetto economico dell’offerta. Inserendo, viceversa, il valore assoluto dell’offerta, si avrebbe un appiattimento dei relativi punteggi.
Il motivo di censura, sotto questo profilo, è privo di fondamento.
Osserva in proposito il Collegio che il disciplinare di gara (pag. 17) prevede specificamente che, nell’offerta economica, debba essere indicato “il prezzo totale offerto per tutta la durata del periodo contrattuale”. Prosegue poi chiarendo che “il prezzo offerto e la percentuale di ribasso devono essere indicati sia in cifre che in lettere”.
Chiarito che elemento essenziale dell’offerta economica è l’indicazione del prezzo totale offerto, insomma, il disciplinare di gara si limita a indicare le modalità con cui esso deve essere espresso. Questa indicazione non assume alcun rilievo ai fini della risoluzione della questione posta con il ricorso introduttivo, ossia se, ai fini dell’applicazione dei punteggi economici, si dovesse tener conto del valore assoluto dell’offerta economica, ovvero della percentuale di ribasso offerta.
Ugualmente privo di rilievo è il modulo di offerta economica allegato al disciplinare di gara, non assumendo lo stesso alcun rilievo ai fini dell’applicazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla Stazione appaltante, ma limitandosi a chiarire le modalità con cui l’offerta deve essere formulata ed espressa.
Peraltro, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nei contratti pubblici la “modulistica” messa a disposizione dalla Stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del bando od indurre a disattendere queste ultime, tenendo presente che un contrasto tra il bando di gara e la modulistica allegata non è neppure astrattamente configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nel primo.
Passando, pertanto, all’esame del disciplinare di gara (pag. 18-21), osserva il Collegio che esso prevede l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilendo che il punteggio complessivo assegnato a ciascuna offerta è pari al punteggio tecnico (per un massimo di 30 punti) sommato al punteggio economico (per un massimo di 70 punto). Il disciplinare chiarisce che, mentre il punteggio massimo deve essere attribuito a chi ha ottenuto il punteggio totale più alto, le altre offerte ottengono un punteggio proporzionalmente discendente.
Con riferimento all’aspetto economico, poi, il disciplinare prevede che il punteggio assegnato per l’offerta economica è il risultato della seguente operazione: il punteggio massimo attribuibile, ossia 70, moltiplicato per l’importo dell’offerta economica del migliore offerente, diviso per l’offerta economica che si sta valutando.
Il disciplinare di gara, insomma, nel prevedere le modalità di calcolo del punteggio economico delle offerte inferiori a quella migliore, a cui viene attribuito il punteggio massimo di 70 punti, fa specificamente riferimento all’ “offerta economica”, la quale rinvia a quanto previsto dal disciplinare stesso, laddove chiarisce che nell’offerta economica il concorrente deve indicare il prezzo totale offerto per tutta la durata del periodo contrattuale.
In conclusione, deve ritenersi corretto l’operato della commissione di gara, laddove, nell’attribuire i punteggi alle offerte economiche e nel formare la graduatoria, ha fatto riferimento all’importo complessivo dell’offerta e non alla percentuale di ribasso offerta.
2.2.In secondo luogo, il RTI ricorrente ha lamentato che la Stazione appaltante è pervenuta all’aggiudicazione in favore della controinteressata, solamente a seguito della riparametrazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica. Detta riparametrazione, però, sarebbe illegittima, perché effettuata solamente dopo l’apertura delle offerte economiche. Inoltre, la Stazione appaltante non avrebbe indicato il criterio seguito.
Anche sotto questo profilo, la censura è priva di fondamento.
Come si è visto, il disciplinare di gara (pag. 18-21) prevede l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilendo che il punteggio complessivo assegnato a ciascuna offerta è pari al punteggio tecnico (per un massimo di 30 punti) sommato al punteggio economico (per un massimo di 70 punti), e chiarisce che, mentre il punteggio massimo deve essere attribuito a chi ha ottenuto il punteggio totale più alto per ogni criterio, subcriterio e subpunteggio, le altre offerte ottengono un punteggio proporzionalmente discendente.
Di conseguenza, correttamente la commissione di gara ha innalzato il punteggio tecnico dell’Aquila Srl, concorrente che aveva ottenuto il punteggio più alto (28 su 30), fino a raggiungere quello massino, ossia 30.
Ugualmente, la commissione di gara ha riparametrato i punteggi attribuiti alle offerte tecniche degli altri concorrenti, attribuendogli un punteggio decrescente da 30: il punteggio del RTI ricorrente, ad esempio, è stato portato da 19,5 a 20,6.
Si tratta di un’operazione consentita e, anzi, imposta dal disciplinare di gara, pertanto pienamente legittima.
Peraltro, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, detta riparametrazione è stata comunicata ai concorrenti il 17.12.2015, a seguito alla valutazione delle offerte tecniche (avvenuta nelle sedute del 13 e del 16.12.2015), ossia prima dell’apertura delle offerte economiche, avvenuta il 23.12.2015 in seduta pubblica (cfr. documenti 3-5 allegati alla memoria difensiva della controinteressata).
2.3. Atteso il rigetto delle censure formulate in via principale, deve procedersi ad esaminare il motivo di ricorso formulato in via subordinata dal RTI ricorrente.
Questi ha impugnato l’intera lex specialis, laddove sia interpretata nel senso di consentire l’attribuzione del punteggio economico in base al valore assoluto delle offerte e non ai ribassi percentuali, per violazione dei principi di ragionevolezza e di par condicio.
Anche questa censura è infondata.
È pacifico che, nelle gare pubbliche, l’Amministrazione dispone di ampi margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche; in particolare, secondo il modulo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell’appalto e pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto; di riflesso, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormità, sviamento o manifesta illogicità (Cons. Stato, n. 5468 del 2015).
Nel caso di specie, la scelta compiuta dalla Stazione appaltante e risultante dal disciplinare di gara di attribuire il punteggio economico secondo il prezzo complessivamente offerto dai singoli concorrenti, invece che in forza del ribasso percentuale di ciascuna offerta, non risulta manifestamente illogica e irrazionale. Ed invero, le offerte economiche risultano sufficientemente differenziate, anche tenendo conto del fatto che, alla stregua del criterio di aggiudicazione prescelto, l’aspetto economico non ha rilevanza esclusiva, concorrendo esso con quello tecnico all’attribuzione del punteggio complessivo.
2.4.Sempre in via subordinata, il RTI ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis, perché la commissione di gara ha avviato il sub procedimento di verifica dell’anomalia nei confronti dell’Aquila Srl successivamente all’aggiudicazione definitiva, avvenuta in data 19.1.2016, così determinando una palese inversione procedimentale.
Anche questo motivo di ricorso è privo di fondamento.
Ed invero, ritiene il Collegio che la circostanza che la verifica di congruità sia stata effettuata dopo l’aggiudicazione, oltre a non comportare per il ricorrente alcuna lesione rimanendo sospeso il contratto in attesa di possibile annullamento dell’aggiudicazione da parte della stessa Stazione appaltante, configurerebbe comunque un vizio meramente procedimentale che in linea di principio, ai sensi dell’art. 27 octies della legge n. 241 del 1990, non consentirebbe l’annullamento del provvedimento, spostandosi l’interesse sulla sostanza della questione e, quindi, sulla valutazione tecnica dell’anomalia, in relazione alla quale il provvedimento di eventuale esclusione dalla gara è atto vincolato (Tar Lazio, Roma, n. 1264 del 2008). Rispetto all’esito positivo di questa valutazione, peraltro, il RTI ricorrente non ha formulato alcuna censura.
3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.
Attesa la peculiarità della fattispecie, possono compensarsi le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente
Maria Abbruzzese, Consigliere
Lucia Gizzi, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)