TAR Pescara

(“AFFIDAMENTO GESTIONE IMPIANTO SPORTIVO: DISTINZIONE TRA APPALTO E CONCESSIONE”) TAR PESCARA, SENTENZA N. 258 DEL 11 LUGLIO 2016. EST. DR. M. ELIANTONIO.

In caso di affidamento in gestione di un impianto sportivo è la modalità della remunerazione che distingue la concessione dall’appalto di servizi: si tratta, invero, di concessione quando l’operatore assume i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha un appalto quando l’onere del servizio grava sostanzialmente sull’Amministrazione.

N. 00258/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00057/2016 REG.RIC.

Stemma_Italia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Asd Teate Splashing, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sabatino Ciprietti C.F. CPRSTN47T14G482L, Laura Teti C.F. TTELRA61E41D763T, con domicilio eletto presso Sabatino Ciprietti in Pescara, via Teramo, 7;

contro

Comune di Chieti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M. Morgione, Patrizia Tracanna C.F. TRCPRZ61R45H424W, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, via Lo Feudo 1;

nei confronti di

Teateservizi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Cristiano Maria Sicari C.F. SCRCST65S14C632S, con domicilio eletto presso Augusto La Morgia in Pescara, viale Pindaro, 13;

per l’annullamento

della determinazione 20 novembre 2015, n. 1410, con la quale il Dirigente del VII Settore del Comune di Chieti ha disposto la risoluzione della concessione della gestione dello “Stadio del nuoto comunale” assentita alla ricorrente; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la deliberazione della Giunta municipale di Chieti 1° dicembre 2015, n. 86, e la determinazione dello stesso Dirigente 31 dicembre 2015, n. 2223, di affidamento della gestione della piscina comunale alla società Teateservizi s.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chieti e della società Teateservizi Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2016 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’attuale ricorrente riferisce di aver ottenuto in affidamento nel 2012, a seguito dello svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, la gestione dello “Stadio del nuoto comunale”, previa esecuzione di opere di adeguamento accessorie.
Con il ricorso in esame ha impugnato la determinazione 20 novembre 2015, n. 1410, con la quale il Dirigente del VII Settore del Comune di Chieti ha disposto la risoluzione del contratto di gestione, in ragione della circostanza che la ricorrente non aveva realizzato alcune delle opere previste, né aveva provveduto al pagamento dei canoni di annuali gestione di € 65.000 all’anno (per un importo complessivo di € 225.547) e dei canoni idrici.
Ha dedotto le seguenti censure:
1) che non le era stata data comunicazione dell’avvio del procedimento;
2) che l’atto di risoluzione della concessione era privo di idonea motivazione con riferimento ai pretesi inadempimenti e che l’Amministrazione non aveva considerato il fatto che la ricorrente, per sopperire alle gravi carenze dell’impianto e per garantire il servizio pubblico, aveva dovuto eseguire degli interventi sulla struttura per un importo di € 1.076.469.
Con motivi aggiunti, notificati il 28 febbraio 2016, ha esteso l’impugnativa nei confronti della deliberazione della Giunta municipale di Chieti 1° dicembre 2015, n. 86, e della determinazione dello stesso Dirigente 31 dicembre 2015, n. 2223, di affidamento temporaneo della gestione della piscina comunale alla società in house Teateservizi s.r.l.
Ha dedotto che tale deliberazione della Giunta municipale era stata assunta da un organo incompetente, in quanto in base all’art. 42, secondo comma, lett. e) del t.u. degli enti locali, è riservata al Consiglio comunale l’assunzione diretta e la concessione di pubblici servizi.
Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memoria depositata il 31 maggio 2016 e con memoria di replica depositata il 10 giugno 2016.
Il Comune di Chieti si è costituito in giudizio, eccependo per un verso il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’impugnativa proposta e per altro verso la tardività sia del ricorso originario, che dei motivi aggiunti: quanto al primo poiché la disciplina processuale di cui all’art. 120 del c.p.a. (con dimezzamento dei termini) si applica anche agli affidamenti di concessioni di servizi, quanto al secondo perché la ricorrente sin dal 2 dicembre 2015 era a conoscenza dell’esistenza della deliberazione della Giunta municipale 1° dicembre 2015, n. 86, mentre il ricorso è stato portato alla notifica solo il 26 febbraio 2016. Nel merito ha poi contestato il fondamento delle censure dedotte.
Si è anche costituita in giudizio la società Teateservizi s.r.l., la quale, oltre a formulare eccezioni analoghe a quelle dedotte dal Comune, ha anch’essa difeso la legittimità degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 1° luglio 2016 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Collegio il provvedimento con il quale il Comune di Chieti ha disposto la risoluzione della concessione della gestione dello “Stadio del nuoto comunale” assentita alla ricorrente, risolvendo contestualmente il relativo contratto.
Ai fini della decisione è opportuna una ricostruzione della disciplina convenzionale e contrattuale per quanto attiene agli obblighi reciproci delle parti e alla disciplina risolutoria.
Dopo lo svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, il Comune di Chieti con determinazione 25 luglio 2012, n. 1572, ha dato in affidamento alla ricorrente la gestione dello “Stadio del nuoto comunale”, previa esecuzione di opere di adeguamento accessorie.
Le parti con contratto 13 agosto 2012 n. 83640 hanno disciplinato sia la concessione del bene pubblico e del servizio,che il rapporto contrattuale, prevedendo varie obbligazioni a carico del gestore. Nell’art. 4 sono state, in particolare, analiticamente indicate tutte le prestazioni che avrebbero dovuto essere svolte dalla concessionaria, facendo richiamo sia alle opere migliorative offerte dalla stessa in sede di gara, sia al relativo capitolato d’oneri.
Dalla lettura complessiva della convenzione si evince, in estrema sintesi, che l’interesse dell’Amministrazione non era solo quello di avere un impianto ben gestito, ma anche di ottenere l’ammodernamento dello stesso, attraverso un ben definito (anche nei tempi) programma di interventi sull’immobile.
Quanto ai profili di cessazione del rapporto, l’art. 8 ha poi disciplinato lo scioglimento del rapporto contrattuale e la cessazione della concessione, prevedendo testualmente al riguardo che “il Comune avrà diritto di risolvere unilateralmente il presente contratto…..al verificarsi di una sola delle circostanze dell’art. 30 del capitolato d’oneri”. Tale articolo del capitolato, a sua volta, ha previsto che “l’Amministrazione potrà disporre la risoluzione del contratto di affidamento, a proprio insindacabile giudizio, a fronte di accertati inadempimenti da parte del concessionario”.
Il provvedimento in esame richiama tali articoli e contiene analitiche contestazioni relativamente sia alla mancata realizzazione di alcune delle opere previste e sia agli inadempimenti della gestione (mancato pagamento del corrispettivo pattuito e del canoni idrici, con una situazione debitoria di circa € 300.000) e, dopo aver rilevato che si era di fronte ad un “grave inadempimento contrattuale”, ha disposto nella sostanza la fine al rapporto concessorio dichiarando la risoluzione del contratto.
Da quanto sopra esposto emerge, in definitiva, che con la determinazione in questione è stato esercitato un potere pubblicistico che ha inciso sulla concessione del bene e contestualmente ha disposto lo scioglimento del rapporto contrattuale.
Nel ricorso così come originariamente proposto si contesta per un verso la correttezza dell’iter procedimentale seguito dal Comune e per altro verso l’inesistenza dei presupporti per dichiarare l’inadempimento e per disporre la revoca della concessione e quindi il corretto uso dei poteri pubblicistici.
Con i motivi aggiunti sono stati successivamente impugnati gli atti successivi di affidamento della concessione del bene pubblico in questione ad una società in house.
2. – Fatta tale premessa, va subito evidenziato che relativamente alla controversia in esame sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
Giova, invero, in merito ricordarsi che – come precisato dal giudice della giurisdizione (cfr., da ultimo, Cass. Civ., sez. un., 20 aprile 2015, n. 7959, relativamente proprio alla concessione di una piscina comunale) – gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, del cod. civ., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, per cui, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull’inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario. Uguali principi, inoltre, sono stati affermati in giurisprudenza relativamente alla concessione di altri beni comunali, quali un parco pubblico (Cons. St. sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1937) o uno stadio comunale (Cons. St. sez. VI, 16 marzo 2016, n. 1061).
E va al riguardo anche evidenziato che in caso di affidamento in gestione di un impianto sportivo è la modalità della remunerazione che distingue la concessione dall’appalto di servizi: si tratta, invero, di concessione quando l’operatore assume i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha un appalto quando l’onere del servizio grava sostanzialmente sull’Amministrazione.
Nella specie sembra evidente al Collegio che ricorre la seconda di tali ipotesi, per cui nella controversi in questione, così come proposta, sussiste la giurisdizione esclusiva di questo Tribunale ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo.
3. – Giunti a tale conclusione può quindi utilmente passarsi all’esame dell’impugnativa proposta avverso il primo degli atti impugnati, cioè la determinazione 20 novembre 2015, n. 1410, con la quale il Dirigente del VII Settore del Comune di Chieti ha disposto la risoluzione della concessione della gestione dello “Stadio del nuoto comunale”.
Tale impugnativa – contrariamente a quanto eccepito dall’Amministrazione resistente – è stata proposta tempestivamente, dal momento che, trattandosi di ricorso proposto ai sensi del predetto art. 133 del codice del processo amministrativo, i termini non sono dimidiati, dato che tale tipologia di controversie non è ricompresa tra quelle disciplinate con rito abbreviato dall’art. 119 del codice.
Con tale ricorso, come già detto, la ricorrente si è nella sostanza lamentata del fatto che:
a) non le era stata data comunicazione dell’avvio del procedimento;
b) l’atto di risoluzione della concessione era privo di idonea motivazione con riferimento ai pretesi inadempimenti, dal momento che l’Amministrazione non aveva considerato il fatto che la ricorrente, per sopperire alle gravi carenze dell’impianto e per garantire il servizio pubblico, aveva dovuto eseguire ulteriori interventi sulla struttura non previsti dal rapporto contrattuale.
Tali motivi di ricorso, ad avviso del Collegio, sono privi di pregio.
Quanto al primo, va evidenziato che dall’esame degli atti di causa emerge con evidenza che in molteplici comunicazioni il Comune di Chieti aveva contestato i predetti inadempimenti, informando anche la ricorrente delle eventuali conseguenze, e questa aveva, a sua volta, avuto modo di controdedurre in merito; per cui, in definitiva, deve in punto di fatto osservarsi che la ricorrente – contrariamente a quanto dedotto con il motivo in questione – non solo era stata informata dell’avvio del procedimento, ma aveva anche attivamente partecipato allo stesso fornendo le proprie controdeduzioni ai rilievi formulati dal Comune.
Quanto, poi, alla seconda delle predette doglianze, va osservato che l’atto impugnato richiama nella sua parte motiva i molteplici atti con i quali erano stati puntualmente evidenziati gli inadempimenti della concessionaria sia in relazione alle opere che questa si era impegnata a realizzare (e che aveva realizzato solo in parte), sia relativamente alla gestione della piscina (mancato pagamento dei canoni annuali di gestione ed idrici, per un importo complessivo di oltre € 300.000). Tali inadempimenti che, ad avviso del Collegio, sono indubbiamente “gravi”.
Per cui deve ritenersi che nella specie ricorrevano i presupposti di cui ai predetti artt. 8 del contratto e 30 del capitolato d’oneri per disporre la risoluzione del contratto e della concessione.
Né al riguardo poteva assumere rilievo la circostanza – peraltro sprovvista dell’imprescindibile supporto probatorio – che la ricorrente aveva dovuto eseguire ulteriori interventi sulla struttura non previsti dal rapporto contrattuale, dato che prima di eseguire tali interventi la concessionaria avrebbe dovuto innanzi tutto darne comunicazione al Comune e poi, una volta autorizzata, rivolgere formale richiesta di rimborso/compensazione delle spese effettuate; circostanze che non sembra ricorrano nel caso in esame.
Inoltre, va anche osservato che esulano dalla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale di cui al predetto art. 133 le “controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
Deve, pertanto, conclusivamente ritenersi che il ricorso, così come originariamente proposto, sia privo di pregio.
4. – Quanto, poi, ai motivi aggiunti, che hanno per oggetto l’impugnativa della deliberazione della Giunta municipale di Chieti 1° dicembre 2015, n. 86, di affidamento della gestione della piscina comunale alla società Teateservizi s.r.l., va osservato che tale impugnativa – così come eccepito dalle parti resistenti – è tardiva.
Dall’esame degli atti si rileva, invero, che dell’esistenza di tale deliberazione la ricorrente era stata puntualmente informata fin dal 2 dicembre 2015, quando, in sede di un sopralluogo svolto in contraddittorio tra il Comune, la ricorrente e la controinteressata Teateservizi al fine definire le modalità del cambio di gestione, la parte istante era stata informata della circostanza che la Giunta municipale con deliberazione 1° dicembre 2015, n. 86, aveva affidato la gestione della piscina alla predetta società.
Nel processo amministrativo, infatti, come è noto la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, scienza solo aggiuntiva che potrebbe valere unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti. Infatti, il concetto di «piena conoscenza» dell’atto lesivo, anche con riferimento alla disciplina previgente al c.p.a., non deve essere inteso quale «conoscenza piena ed integrale» dei provvedimenti che si intendono impugnare; ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di piena conoscenza – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Pertanto, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività integra una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella piena conoscenza indicata dalla norma), invece la conoscenza integrale del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi (cfr., per tutti e da ultimo, Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016 n. 1459 e sez. V, 7 agosto 2015 n. 3881).
Ora nella specie – come sopra esposto – la ricorrente fin dal 2 dicembre 2015 era stata resa edotta della circostanza che la Giunta municipale con la predetta deliberazione del 1° dicembre 2015 aveva affidato la gestione della piscina comunale alla società Teateservizi, per cui tali motivi aggiunti, notificati il 28 febbraio 2016, sono stati proposti tardivamente.
5. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve, pertanto, essere respinto.
Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente, Estensore
Alberto Tramaglini, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)